Posso recontratar o funcionário dispensado na pandemia?

Em 14 de julho de 2020, além do Decreto 10.422/2020, foi publicada também a Portaria nº 16.655/2020 da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, que autorizou a possibilidade de recontratação de funcionários dispensados por justa causa durante o estado de calamidade pública.

A Portaria entendeu que, em razão da situação atípica pela qual estamos vivenciado mundialmente, seria necessário “afastar a presunção de fraude na recontratação de empregado em período inferior à noventa dias subsequentes à data da rescisão contratual, durante a ocorrência do estado de calamidade pública”.

Assim, a Portaria nº 16.655/2020 é considerada mais uma medida de preservação dos empregos e da renda, uma vez que fora do cenário de calamidade pública como o atual, a dispensa sem justa causa seguida da recontratação no intervalo de tempo menor que 90 dias configuraria fraude.

No entanto, a redação do art. 1º da Portaria mencionada disciplina que:

Art. 1º Durante o estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.

Parágrafo único. A recontratação de que trata o caput poderá se dar em termos diversos do contrato rescindido quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Isso quer dizer que as empresas podem recontratar os funcionários dispensados em razão da pandemia, sem incorrer em nenhuma ilegalidade. No entanto, entendo que está dentro da legalidade a recontratação que surgir a partir da publicação da Portaria, ou seja, a partir de 14 de julho de 2020.

Mas, é importante ressaltar que antes era permitida a recontratação. No entanto, havia um perigo da dispensa ser considerada fraudulenta, pois em muitos casos o objetivo da dispensa era para a habilitação do funcionário no seguro-desemprego ou saque do FGTS, por exemplo. Por isso a Portaria nº 384/92 do Ministério do Trabalho presumia como fraude a dispensa seguida de recontratação dentro do lapso de 90 dias.

A portaria nº 384/92 do Ministério do Trabalho diz, em seu art. 1º, que:

[…] casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a formalização do vínculo, presumindo, em tais casos, conduta fraudulenta do empregador para fins de aplicação dos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.”

A lei mencionada na portaria nº 384/92 é justamente a lei do FGTS e o art. 23 dispõe sobre a competência da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia a apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando as empresas para comprovar o cumprimento das determinações legais, sob pena de aplicação de multa.

Sem contar que a própria CLT possui diversas normas que visam assegurar os direitos trabalhistas e evitar a fraude, como, por exemplo, o art. 9º que considera nulo de pleno direito qualquer ato realizado com o objetivo de fraudar ou impedir o cumprimento das normas trabalhistas. Portanto, a recontratação de funcionários, autorizada pela Portaria nº 16.655/2020 da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho é uma excelente medida para preservação do emprego dos trabalhadores, tendo em vista a situação fática atual de que, obviamente, a maior parte dos desempregos ocorridos a partir de março foi em decorrência da Pandemia Mundial do Coronavírus.

Thaís Menezes

Advogada. Pós-Graduanda em Direito Processual Civil, atuante nas áreas Trabalhista e Cível Empresarial, com experiência no suporte de trabalhadores e empresas. Siga no Instagram: @advogadaumsonho